2-2-6-4 جعاله (جایز)29
2-2-6-5 شرکت (جایز)31
2-2-6-8 مزارعه35
2-2-6-9 مساقات36
2-2-7 شرایط ضمن قرارداد37
2-3بانکداری اسلامی40
2-3-1 نظام بانکداری مبتنی بر بهره (بانکداری متعارف)40
2-3-2 انواع سپرده در بانکدارى بدون ربا41
2-3-3 اثرات جایگزینى بانکداری بدون ربا به جای بانکداری متعارف(ربوی)44
2-5-3-1کاهش هزینه‏هاى تولید44
2-3-3-2 افزایش سرمایه‏گذارى45
2-3-3-3 افزایش تولید و عرضه کل47
2-3-3-5 بالا رفتن سطح اشتغال47
2-3-3-5 کاهش سطح عمومى قیمت‏ها47
2-3-3-6 عادلانه‏تر شدن توزیع درآمد49

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

2-3-3-7 ثبات بیش‏تر اقتصادى49
2-3-3-8 بالا رفتن سطح عمومى رفاه50
2-3-3-9 همسویى منافع50
2-3-3-10تطابق با عدل و قسط50
2-3-3-11 ارزش یافتن نیروى انسانى51
2-4 اصول حاکم بر بانکداری اسلامی52
2-4-1 نفی غرر53
2-4-2 اصل لزوم در عقود54
2-4-3 نفی اکل مال به باطل55
2-4-4 نفی ضرر57
2-4-5 اصل العقود تابعه للقصود58
2-4-6اصل ثبات مالکیت یا اصل تبعیت نما از اصل58
2-4-7 مکاسب محرمه59
2-4-8 ریسک و بازده60
2-4-9 نفی اتلاف61
2-4-10 نفی ربا62
2-4-11 نفی حیله برای فرار از احکام شرعی63
فصل سوم: روش تحقیق
3-1مقدمه67
3-2روش تحقیق67
3-2-1روش تحقیق68
3-3جامعه آماری69
3-3-1 جامعه آماری:69
3-4 نمونه آماری69
3-4-1 نمونه آماری تحقیق69
3-5 متغیر70
3-6 ابزار جمع آوری اطلاعات70
3-7 روایی و پایایی پرسشنامه71
3-8 روشهای تجزیه و تحلیل داده‌ها72
فصل چهارم: تجزیه و تحلیل داده ها
4-1 مقدمه74
4-2 بخش اول (تحلیل تئوری یافتهها)74
4-3 جدول کارایی قراردادها برای اصل متن عقود اسلامی:75
4-4 جدول شروط کارایی قراردادهای بانکی از نظر اسلام:75
4-5 جدول سنجش رعایت یا عدم رعایت اصول حاکم بر اقتصاد اسلامی در قراردادهای بانکی:75
4-6 جدول کارایی برای قراردادهای بانکی:76
4-7شرایط کارایی قراردادها از نظر اسلام76
4-8 اصول حاکم بر بانکداری اسلامی77
4-9 اصول کارایی قراردادها78
4-10شرایط کارایی قراردادها از نظر اسلام79
4-11 اصول حاکم بر بانکداری اسلامی80
4-12 اصول کارایی قراردادها80
4-11غربالگری دادهها139
4-12توصیف آماری ویژگیهای جمعیتشناختی شرکت کنندگان139
4-13توصیف آماری متغیرهای پژوهش142
منبع: محقق144
4-14بررسی فرضیات پژوهش144
4-14-1 فرضیه اول144
منبع: محقق145
4-14-2 فرضیه دوم146
منبع: محقق147
4-14-3فرضیه سوم148
منبع: محقق149
فصل پنجم: نتیجه گیری
5-1مقدمه150
5-2 یافته های پ‍ژوهش150
5-2-1 یافته های پ‍ژوهش در سوال اول151
5-2-2 یافته های پ‍ژوهش در سوال دوم151
5-2-3 یافته های پ‍ژوهش در سوال سوم151
5-3 بحث152
5-4 پیشنهادات153

5-5 محدودیت‌های‌‌پژوهش156
5-5-1 محدودیتهای خارج از اختیار محقق157
5-5-2 محدودیتهای در اختیار محقق157
منابع158
ضمائم162
فهرست جداول
عنوان صفحه
جدول2-1عقلانیت،هزینه مبادله،و دکترین های تنظیمی حقوق قراردادها16
جدول2-2اصول کارایی قراردادها17
جدول 2-3شرایط قراردادهای اسلامی39
جدول 2-4اصول حاکم بر بانکداری اسلامی66
جدول 3-1 انطباق سؤالات پرسشنامه با فرضیات پژوهش70
جدول 3-2 مقیاس پنج درجه ای لیکرت71
جدول 3-3 محاسبه آلفای کرونباخ72
جدول 4-1 عقد مضاربه84
جدول4-2 قرارداد مضاربه88
جدول4-3 قرارداد مضاربه90
جدول4-4 قرارداد مضاربه92
جدول 4-5 عقد قرضالحسنه95
جدول 4-6 قرارداد قرضالحسنه97
جدول4-7عقد قرضالحسنه98
جدول 4-8 قرارداد قرضالحسنه99
جدول 4-9 عقد شرکت101
جدول 4-10 قرارداد مشارکت مدنی105
جدول 4-11 قرارداد مشارکت مدنی107
جدول 4-12 قرارداد مشارکت مدنی109
جدول 4-13 عقد بیع112
جدول 4-14 قرارداد بیع114
جدول 4-15 قرارداد بیع سلف116
جدول 4-16 قرارداد بیع سلف118
جدول 4-17 قرارداد فروش اقساطی121
جدول 4-18 فروش اقساطی122
جدول 4-19 قرارداد فروش اقساطی123
جدول 4-20 عقد جعاله126
جدول 4-21 قرارداد جعاله129
جدول 4-22 قرارداد جعاله131
جدول 4-23 قرارداد جعاله133
جدول4-24 عقد مساقات136
جدول4-25عقد مزارعه138
جدول 4-26آمارههای توصیفی سن شرکت کنندگان139
جدول 4-27 اطلاعات مربوط به هرگویه142
جدول 4-28نتایج حاصل از برآورد سوال اول145
جدول 4-29نتایج حاصل از برآورد سوال دوم147
جدول 4-30 نتایج حاصل از برآورد سوال سوم148

فهرست نمودارها
عنوان صفحه
نمودار 4-1 تحصیلات شرکت کنندگان140
نمودار 4-2 درصد فراوانی مشاغل شرکت کنندگان140
نمودار 4-3 درصد فراوانی جنسیت شرکت کنندگان141

فصل اول
کلیات تحقیق

1-1 مقدمه
قراردادها بین بانک ومشتری در هر اقتصاد بیانگر نحوه ارتباط عملی و اجرایی بین آنها است. هرکدام از طرفین قرارداد اگر از قرارداد تخلف نمودند طبق حقوق قراردادها با آنها برخورد میشود. در نظاماقتصادی اسلام قراردادها تحت عنوان عقود،تعاملات اقتصادی میان مردم را ساماندهی میکنند. در نظام بانکداری نیز به عنوان یک زیر نظام اقتصادی اسلام عملیات بانکداری و مالی باید بدون بهره صورت گیرد، اسلام روشهایی را برای جایگزین کردن بهره و نهادهای اقتصادی مبتنی بر آن پیشنهاد می کند، روشهایی که از آن جمله می‌توان به عقود اسلامی به عنوان ابزاری کارآمد اشاره کرد. در ادامه به بحث در مورد بخشهای انجام شده در تحقیق پرداخته میشود تا خلاصه کار انجام شده به دست آید.

1-2 تعریف مسأله:
انسانها از دیر باز برای جلوگیری از هر گونه نزاع و اختلاف در امور اجتماعی و به خصوص در فعالیتهای اقتصادی، به انعقاد قرارداد پرداخته اند .
قرارداد: قرارداد یا عقد تعهدی است بین دو نفر که در آن به توافق رسیده اند(مهدی کرمی و پورمند،1378،88).
در شریعت اسلامی بسیاری از این قراردادها تأیید یا تصحیح شده و پایبندی به آنها لازم شمرده شده است و در فقه اسلامی قراردادهای مشروع و قانونی بررسی شده است(مهدی کرمی و پورمند،1378،88).
قراردادها بین بانک ومشتری در هر اقتصاد بیانگر نحوه ارتباط عملی و اجرایی بین آنها است. هرکدام از طرفین قرارداد اگر از قرارداد تخلف نمودند طبق حقوق قراردادها با آنها برخورد میشود. در سیستم بانکداری اسلامی عملیات بانکداری و مالی باید بدون بهره صورت گیرد، اسلام روشهایی را برای جایگزین کردن بهره (جایی که ربا باشد در غیر این صورت باید کاملا حذف شود) و نهادهای اقتصادی مبتنی بر آن پیشنهاد می کند، که از آن جمله می توان به عقود اسلامی به عنوان ابزاری کارآمد اشاره کرد.
تا سال 1362 نظام بانکی ایران براساس بانکداری متعارف بود، از یک طرف وجوه مازاد افراد حقیقی و حقوقی را در قالب انواع سپرده های جاری، پس انداز و مدت دار جذب می کرد و از طرف دیگر به متقاضیان وجوه، وام و اعتبارات کوتاه مدت، میان مدت و بلند مدت می داد، غیر از سپرده جاری که به طور معمول بهره نداشت، بقیه معاملات بانک همراه با بهره بود، بانک از متقاضیان وام واعتبار، بهره می گرفت و به سپرده گذاران پس انداز مدت دار بهره می پرداخت، تفاوت بهره دریافتی و بهره پرداختی، سود بانک را تشکیل می داد.
از ابتدای سال 1363 که عملیات بانکداری بدون ربا شروع به کار کرد موافقان و مخالفانی را به صورت علمی و عملی به همراه داشت. پس از آن تاکنون عملیات بانکی به دنبال برقراری قوانین اسلامی در بانکها و به کار بردن آنهاست. و تاکنون هر چند بانکها براساس عقود اسلامی قرارداد با مشتریان منعقد میکنند اما این سوال مطرح است: چرا، با توجه به اینکه قراردادها در بانکداری اسلامی ایران بر اساس عقود اسلامی بسته میشوند به هدف مورد نظر اسلام دست پیدا نشده است؟
برای بررسی سوال اساسی تحقیق ابتدا به بررسی مولفههای کارایی قراردادها با توجه به نظریه اقتصادی قراردادها در ارتباط با حقوق قراردادها در اقتصاد پرداخته و ویژگیهای کارایی بخش بیان میشوند، سپس به ویژگیهای قراردادهای اسلامی(عقود اسلامی) پرداخته و ارائه میشوند. در مرحله بعد عقود اسلامی با توجه به ویژگیهای ذکر شده بررسی میشوند که آیا دارای آن ویژگیهای کارایی بخش هستند یا خیر؟ سپس قراردادهای فعلی و موجود بانکها که با عناوین عقود اسلامی هستد از لحاظ ویژگیهای کارایی در نظریه اقتصادی قراردادها و ویژگیهای کارایی عقود اسلامی مورد بررسی قرار میگیرند.
یکی دیگر از مواردی که قراردادهای فعلی بین بانک و مشتری براساس آن بررسی می‌شوند، اصول حاکم بر اقتصاد اسلامی است که ابتدا به شرح کامل آن پرداخته و سپس قراردادها در فصل چهارم براساس آنها همراه با سایر جداول کارایی بررسی میشوند. یکی از مراحل مهم تحقیق طراحی پرسشنامهای براساس ویژگیهای کارایی قراردادها و ویژگیهای کارایی عقود اسلامی است که به نمونهای از جامعه داده میشود تا واقعیت عمل و یا عدم عمل به قراردادها بر اساس کارایی آنها به دست آید.
دراینتحقیق وضعیت موجود و واقعی آنچه در مورد حقوق قراردادها و اجرای قراردادها اعم از اجرای دقیق عقود، صوری بودن برخی اعمال بانکها و مشتریانشان و اجرا نکردن برخی مواد عقود و … بررسی میشود. این امر با تحقیق از مشتریان و مستندات موجود در مورد بانکداری اسلامی بااستفاده از روش پرسشنامهای صورت میگیرد. وضعیت مطلوب قراردادها در بانکداری اسلامی همان عمل به عقود اسلامی است که خصوصیات این عقود از مستنداتی مانند قرآن، احادیث و روایات توسط فقها و اندیشمندان اقتصاد اسلامی استخراج شده است و هیچگونه عمل صوری در آنها وارد نمیشود. واین قراردادها شامل مجموعهای از احکام، مقررات و حقوق قراردادهای اقتصادی و بازرگانی است.
معیار مطلوب بودن قراردادها ویژگیهای خاص عقود اسلامی و مبانی اسلام میباشد. معیار مورد سنجش در پرسشنامه کارایی قراردادها براساس حقوق قراردادها، شروط کارایی از نظر اقتصاد اسلامی و اصول حاکم بر بانکداری اسلامی میباشد، در تحقیق رعایت و عدم رعایت عمل به عقود اسلامی تنها از منظر بانکداری اسلامی بررسی نمیشود بلکه سوالاتی که در پرسشنامه طرح میگردد طرفین قراردادیعنی مشتری و بانک را هدف قرار میدهد.نمی‌توان در نرسیدن به اهداف بانکداری اسلامی تنها بانک را مقصردانست، چرا که مشتریان هم به برخی از اصول اخلاق اسلامی پایبند نیستند. در این راستا از پرسشنامهها وتجزیه وتحلیل دادههای پرسشنامه برای رسیدن به فرضیهها و اهداف استفاده شده است.

1-3 سابقه و پیشینه تحقیق:
رسالهای با عنوان مورد نظر در دانشگاههای کشور اینگونه که عمل به قراردادها را با توجه به اصول کارایی حاکم بر قراردادها و همینطور پرسشنامهای بررسی کند انجام نشده است. اما به صورت کلی و خصوصیاتی که باید در متن قراردادها باشند بررسیها و تحقیقاتی انجام شده است. همینطور در مورد بانکداری اسلامی و اینکه چگونه باید در یک جامعه اسلامی بانک نقش خود را ایفا کند و قرارداد محور بودن آن تحقیقاتی صورت گرفته است. اما هیچکدام به صورت عملی، عمل به قراردادها و اینکه مشکلات عملی نشدن قراردادها در عمل کدام است نپرداختهاند که در این پژوهش به این مهم پرداخته شده است.
1. سید عباس موسویان، الگوی جدید بانکداری بدون ربا،1385
محقق در این تحقیق به ارائه یک الگو برای بانکداری اسلامی پرداخته و بیان کرده که یکی از دلایل عدم تحقق بانکداری اسلامی تعدد عقود و تخصصی نبودن بانکها میباشد، با الگوی پیشنهادی موسویان بانکها برخی از قراردادها را استفاده نخواهند نمود و تعداد قراردادهای بانکداری اسلامی کاهش مییابد.
2. حسین عیوضلو، بررسی نظری ثبات و کارایی بانکداری اسلامی در مقایسه با بانکداری متعارف،1387.
محقق در این مقاله مساله تحریم ربا از اصول بانکداری اسلامی را برای بررسی ثبات و کارایی بانکداری اسلامی مورد بحث قرار داده است. به این نتیجه رسید که تحریم ربا موجب ثبات و کارایی در بانکداری و نظام تامین مالی خواهد شد.

1-4 ضرورت انجام تحقیق:
تلاش هایی که برای استقراربانکداری اسلامی صورت گرفته به طور عمده بیشتر در زمینه تهیه قانون و آیین نامه ها بوده است البته پاره ای از کنفرانس ها و سمینار ها در این باره برگزار شده است هرچند این اقدامات بانکداری ما را از سیستم منطبق با بانکداری سنتی به سمت بانکداری بدون ربا پیش برده اند ولی اینطور نیست که لزوما همه این اقدامات اثر بخش بوده باشد، عملکرد ها به دلیل فاصله گرفتن از قانون، خیلی صوری پیش می رود و قراردادهایی که بسته می شود از چند نظر دارای اشکالاتی است و این اشکالات نیز بسیار جدی است یکی از این اشکالات این است که نظام بانکی در پی بدست آوردن سود برای سپرده گذاران خود به صورت صوری است و می خواهد که این سود را مطمئن و بدون ریسک بدست آورد و از این جهت همه ریسک ها را به مشتری تحمیل می کند همین اقدام بانک که ریسک را به مشتری منتقل می کند منجر می شود که عملا قرارداد فروش اقساطی، مشارکت، جعاله، مضاربه و یا امثال اینها صوری شود. خصوصا در مورد قراردادهایی که سود آن باید متناسب با عملکرد بنگاه اقتصادی باشد درحالیکه قراردادها در عمل متناسب با پولی که داده اند سود مطالبه می کنند نه متناسب با سودی که بوده است سهم بطلبند.
اشکال دیگر وعدهای است که بانک ها به سپرده گذاران می دهند که اگر شما سپرده بگذارید ما درصد علی الحسابی سود به مشتری پرداخت میکنیم، این درصد سود علی الحساب را نسبت به پولی که داده شده در نظر می گیرند، طبعا این مقدار سودی که به سرمایه گذاران داده می شود به عنوان هزینه برای آنها تلقی می شود.
اکنون اتفاقی که افتاده این است که بانکداری ربوی در ظاهر کنار گذاشته شده اما عملکرد شباهت زیادی به ربوی دارد اخیرا قانون بانکداری بدون ربای کشور مورد بازنگری قرار گرفته است و پیش نویس هایی تهیه شده است که امیدواریم با تهیه آن گام های سریع تری به سوی اجرای کامل بانکداری برداریم.
یکی از ضرورتهای انجام این تحقیق نشان دادن علمی دخیل بودن اعمال صوری بین بانک و مشتری در راستای بانکداری اسلامی است. همینطور راهکارهایی برای کاهش این مشکل ارائه خواهد شد. با توجه به اینکه یکی از اهداف تحقیقات گشودن گره از مشکلات واقعی اقتصاد جامعه است و یکی از مواردی که عموما طیفهای مختلف با آن ارتباط دارند بانکها میباشند که یکی از ارکان اقتصادی و مولفههای مهم گردش پول در اقتصاد میباشند، از عمده موارد که در قراردادهای بین بانک و مشتری به چشم میخورد صوری عمل کردن بانکها و در برخی موارد خود مشتری میباشد. در این تحقیق وضعیت موجود و واقعی قراردادها بررسی شده و نتایج ارائه شده است. پس ضرورت دارد که این تحقیق انجام شود و نتایج ارائه شود.

1-5 بیان سؤال‌های تحقیق:
1. آیا به مفاد نظریه اقتصادی قراردادها در بانکداری اسلامی عمل میشود؟
2. ویژگیهای کارایی بخش به قراردادها در بانکداری اسلامی چگونه است؟
3. آیا قراردادهای فعلی در نظام بانکی کشور به ویژگیهای کارایی قراردادهای اسلامی پایبند مانده است؟
1-6 فرضیه‌ها:
1.در بانکداری ایران به مفاد نظریه اقتصادی قراردادها و اصول بانکداری اسلامی در متن قراردادهای اسلام عمل نمیشود.
2. شناخت پیشبینی ویژگیهای کارایی بخش به قراردادها در بانکداری اسلامی
3. نقاط ضعف سیستم بانکداری اسلامی مربوط به عمل به ویژگیهای کارایی‌بخش در عقود اسلامی

1-7 اهداف:
1. آشکار نمودن دلایل کارایی و عدم کارایی قراردادهای تنظیم شده بر اساس عقود اسلامی
2. بیان ویژگیهایی کارایی بخش به قراردادها که در عقود بانکداری اسلامی وجود ندارند.
3. ارائه لیستی از ویژگیهای کارایی بخش که در عقود اسلامی هستند اما در عمل به آنها عمل نمیشود.
1-8 تعاریف مفاهیم و واژه ها
بانکداری: در اقتصاد متعارف به واسطهگر مالی بین سپردهگذار و قرضگیرنده بانک می‌گویند(جمشیدی،1390،15).

بانکداری اسلامی: در اقتصاد اسلامی بانک یک واسطهگر مالی نیست، بلکه امانتدار و وکیل مردم در مصرف سرمایه آنها در عقود مجاز اسلامی است.(طیبیان،1384).
قرارداد: قرارداد یا عقد، تعهدی است بین دو نفر یا بیشتر که در آن به توافق رسیده‌اند.(لنگرودی،1367).

فصل دوم
ادبیات تحقیق
مقدمه
توسعه اقتصادی هر جامعه در گرو استفاده از سرمایههای داخلی و خارجی میباشد. سرمایه گذاریهای مناسب در هر جامعه بخش مهمی از وظایف دولتها و کلیه آحاد جامعه است. در هر اجتماعی دست کم دو گروه صاحب سرمایه وسرمایه گذار وجود دارند که می‌باید بین این دو گروه ارتباط منطقی برقرار گردد. در گروه صاحب سرمایه معمولا اشخاصی وجود دارند که سرمایههای نقدی و غیر نقدی در اختیار داشته ولی امکان به کارگیری آنها به دلایل مختلف از جمله کمبود سرمایه، عدم تخصص، عدم فرصت، پایین بودن ریسک پذیری، و بسیاری عوامل دیگر امکان وتوانایی استفاده از سرمایه یا پساندازهای خود را در فعالیت‌های اقتصادی ندارند. و در گروه سرمایهگذار، بنگاههای اقتصادی قرار دارند که دارای تخصص و امکانات لازم برای به کارگیری سرمایههای راکد در فعالیتهای اقتصادی هستند، اما ممکن است با کمبود منابع یا سرمایه برای سرمایه گذاری بلند مدت و یا کوتاه مدت مواجه باشند.شکل دهی و ایجاد این ارتباط در بازارهای سرمایه توسط بورسها و کارگزاران و در بازارهای پولی و اعتیاری توسط موسسات تامین مالی از جمله بانکها صورت میگیرد و به علت شناخت مردم از بانکها و اعتماد و اعتباری که آنها برای خود در دوران فعالیت کسب کردهاند، نقش کاملا پررنگتری در این زمینه دارند.
بانکها به منظور نزدیکتر نمودن وایجاد ارتباط بین این دو گروه وکاهش ریسک و افزایش بازدهی سرمایهگذاریها، برنامهریزی نموده وباایجاد انگیزههای تشویقی تمایل صاحبان سرمایه را به پس انداز افزایش میدهند و از سوی دیگر با شناخت بنگاههای اقتصادی سرمایه گذار وامکانات وتخصص آنان، امکانات سرمایه گذاری را برای ایشان فراهم می نماید، و بدین صورت با ایجاد یک نقش واسطهگری سعی در به کارگیری سرمایه های راکد به منظور رشد و سلامت اقتصادکشور و در چارچوب سیاست های تدوینی وهمچنین بازدهی مناسب برای سرمایه گزاران وصاحبان سرمایه رافراهم می سازند.
در کشور ایران با تغییرات شکل گرفته در نحوهی فعالیت بانکها از ابتدای
سال 1363 و در نتیجه حذف ربا و جایگزینی سود در فعالیتهای بانکی تغییرات اساسی در چگونگی تجهیز منابع یا گردآوریهای سپردهها و تخصیص منابع یا اعطای تسهیلات به منظور انجام سرمایهگذاریها (کوتاهمدت، میانمدت، بلندمدت) شکل گرفته است، به گونهای که میتواند یک ارتباط منطقی بین صاحبان سرمایه یا سپردهگذاران و متقاضیان سرمایهگذاری بوجود آورد. (جمشیدی، 1390) در این بین قراردادهایی وجود دارند که بین بانک و سرمایهگذار و بانک با متقاضی منعقد میشود و براساس آن گردآوری منابع وتخصیص منابع صورت میگیرد.
این فصل شامل چهار بخش اصلی است بخش اول به قراردادها و حقوق قراردادها می‌پردازد. بخش دوم به بانکداری اسلامی میپردازند، بخش سوم به قراردادها در اقتصاد اسلامی پرداخته شده و در بخش چهارم به اصول قراردادها پرداخته شده است. از نظریه چانهزنی و نظریه اقتصادی قراردادها ویژگیهای کاراییبخش استخراج میشوند که به صورت یک جدول ارائه میشوند و حر قرارداد با این جدول بررسی میشود.

2-1حقوق قراردادها
در این قسمت به مباحثی از حقوق قراردادها میپردازیم که جزء اصول قراردادها نیز می‌باشند، در ابتدا باید بیان کنیم که دو سؤال اساسی در حقوق قرار داد وجود دارد یکی ((چه تعهداتی الزامآوار هستند؟)) ودیگری ((جبران خسارت نقض تعهدات الزام آور از چه طریقی است؟)). دادگاهها در زمان تصمیم گیری در خصوص اختلافات قراردادی و قانون گذاران هنگام مباحثه در خصوص لوایح به منظور قانونمند کردن قراردادها، با این سوالات مواجه می‌شوند.
یک نظریه حقوق قراردادها می بایست دادگاهها ، قانون گذاران و اشخاص خصوصی وکلای آنان را (که به دنبال انعقاد قرار داد یا تصمیم گیری در زمینه اجرا یا نقض تعهدات هستند )، با پاسخ به این سوالات راهنمائی کند. در واقع این دو مورد از ویژگیهای بارز یک قرارداد میباشند که در ادامه شرح داده خواهند شد و به دنبال آنها تا پایان این بخش ویژگی‌های یک قرارداد بیان و بررسی میشوند.
2-1-1 نظریه چانه زنی : مقدمه ای برقراردادها
در اواخر قرن 19 و اوائل قرن 20، دادگاهها ی انگلیسی – آمریکائی و مفسران حقوقی، نظریه چانه زنی در قرارداد را به منظور پاسخ به دو سؤال اساسی حقوق قرارداد ارائه دادند. طبق نظریه چانه زنی، حقوق می بایست تعهدات یک معامله را اجرا کند. برای اجرای این نظریه، نظریهپردازان حداقل ویژگیهای یک معامله نوعی را مجزا کردند. این ویژگیها در ارتباط با روشی که حقوقدانان در خصوص قراردادها می اندیشند ضروری هستند.
الف:چه تعهداتی می بایست الزام آور باشند ؟
از نظر حقوقی زمانی یک تعهد الزام آور است که به عنوان بخشی از یک معامله باشد؛ وگرنه الزامآور نمیباشد. نظریه مذاکره[چانه زنی ] اجرای تعهدات را بر طبقه بندی تعهدات مبتنی بر چانه زنی و غیر مبتنی بر چانه زنی منوط می کند. نتیجتا” ، این نظریه مستلزم مشخصه دقیقی از شرایط لازم و کافی برای دادگاه جهت تصمیم بر اینکه معامله ای رخ داده است، می باشد نظریه پردازان چانهزنی، سه شرط را متمایز میکنند؛ ایجاب ، قبول و عوض.
ایجاب و قبول دارای مفهوم یکسانی با محاوره عادی هستند: یک طرف باید پیشنهاد [ایجاب] دهد و دیگری باید آن پیشنهاد را قبول کند(پذیرفتم). گاهی رویه های تجاری و عرف های اجتماعی ، علامت هایی را برای ایجاب و قبول تجویز میکنند. واژه ((متعهد)) به کسی اشاره دارد که تعهد می دهد، و واژه متعهدله به کسی اشاره دارد که تعهد را دریافت می‌کند. (رابرت کوتر، 2009)
در یک معامله متعهد له، متعهد را به دادن تعهد ترغیب میکند. وسیله این ترغیب (انگیزه) ممکن است پول باشد، ممکن است کالا باشد ، مانند وقتی که فروشنده یک اتومبیل را در ازاء تعهد به پرداخت در آینده تحویل دهد. ممکن است یک خدمت باشد. بنابراین اشکال معامله عبارتند از : پول در ازاء تعهد ، کالا در ازاء تعهد ، خدمت در ازاء تعهد.
صرف نظر از شکل معامله، هر معامله متضمن انگیزهای دوجانبه است: متعهدله چیزی به متعهد میدهد تا او را ترغیب به دادن تعهد کند و متعهد هم به عنوان وسیله ترغیب متعهدله، تعهد میدهد. نظام حقوق عرفی از اصطلاح فنی((عوض)) برای توصیف آنچه متعهدله برای ترغیب متعهد به دادن تعهد میدهد، استفاده می کند. طبق نظریه چانهزنی که تعهدات واجد عوض، الزام آور و تعهدات فاقد عوض، الزام آور نیستند. بنابراین تعهد به موجب نظریه چانهزنی، الزامآور است(کوتر،2010).
ب: چاره خسارت نقض تعهدات الزام آور چیست؟
نظریه چانهزنی [معامله] برای دومین سوال اساسی نظریه قرارداد(یعنی طریقه جبران خسارت نقض تعهدات الزام آور) نیز دارای پاسخ است و آن میزان منفعتی است که متعهدله در صورت ایفاء تعهد بدست میآورد. حقیقت یک معامله، تعهد الزامآور ایجاد می کند و ارزش مورد انتظار از یک معامله، میزان خسارت را مشخص می کند(رابرت کوتر،2010).

2-1-2 نظریه اقتصادی قرارداد
هرگاه تغییری در حقوق باعث ایجاد وضعیت بهتر برای فردی شود بدون اینکه وضعیت دیگری را بدتر کند، لازمه (کارآئی پارتو) تغییر آن به سمت وضع بهتر است. (حقوق کارآمد پارتو) یک نام فنی برای حقوق انعطاف پذیر است. نظریهی حقوقیای که بر مبنای کارآئی پارتو باشد انعطافپذیر بوده است. به طور کلی، کارآئی اقتصادی این چنین مقرر میدارد که اگر متعهد و متعهدله هر دو در زمان ایجاد تعهد خواهان الزامی بودن آن باشند، تعهد باید الزام آور باشد. نظریه اقتصادی قراردادها برای کارایی قراردادها ویژگیهایی را برمیشمرد که در ادامه شرح داده خواهند شد.
ویژگیهای یک قرارداد:
الف:همکاری و التزام
بسیاری از داد و ستدها به صورت همزمان و فوری صورت میگیرد، مانند وقتی که یک خریدار برای کالاهائی که از بقالی خریداری کرده است پول نقد می پردازد. در یک مبادله همزمان و نقدی، دلیل خاصی برای متعهد شدن وجود ندارد. ایجاد تعهدات نوعا” مربوط به مبادلات مؤجل[با تأخیر] (که برای کامل شدن نیازمند گذر زمان است) میباشد. برای مثال، یک طرف پول را میپردازد و طرف دیگر متعهد به تحویل کالا در آینده میشود(پرداخت در ازاء تعهد) یا یک طرف متعهد به تحویل کالا در آینده می شود و طرف دیگر متعهد به پرداخت در زمان تحویل کالا می شود(تعهد در ازاء تعهد)(کوتر،2010).

ب:اطلاعات
یکی از ویژگیهایی که در بحث نظریه اقتصادی قراردادها بسیار حائظ اهمیت است. اطلاعات نامتقارن است که طرفین معامله از آنها آگاه هستند.
اطلاعات نامتقارن: به اطلاعاتی گفته میشود که یکی از طرفین نسبت به آن آگاهی دارد و طرف دیگر ندارد(کوتر،2010).
تبادل اطلاعات بین طرفین قرارداد نقش مهمی در ترویج التزام و همکاری بین آنها دارد. قبل از تشکیل قرارداد طرفین یک سری آگاهی های شخصی مثل قیمت و شرایط دیگری که مایلند به عهده بگیرند، مدت زمانی برای این رابطه در نظر دارند، جنبه هائی از تعهد که از اهمیت زیادی برای آنها برخوردار است و جنبههائی که چندان مهم نیستند، دارند. اطلاعات نامتقارن میتوانند سبب بروز مشکلاتی برای معامله مورد نظر شوند. به واقع وجود اطلاعات نامتقارن میتواند مانع داد و ستدهای متقابل و پر منفعت گردد.
یکی از شرایط کارایی بازار که عدالت اقتصادی آن را ایجاب میکند، وجود اطلاعات کامل و شفافیت آنها بین فروشندگان و خریداران است. اسلام از یک طرف با تحریم دروغ و غش در معاملات “الغش حرام بلاخلاف…” (شیخ انصاری المکاسب،ج3، 125) و از طرف دیگر بر آگاهی محتوای قراردادها این شرط را تامین میکند. خیارات مختلفی که که جهت فسخ و برای طرفین معاملات در نظر گرفته شده است در همین زمینه ارزیابی میشود.
پیامبر اکرم(ص) درباره راستی و دروغگویی بر تجارت میفرماید: “هرگاه دو تاجر با یکدیگر به راستی برخورد کنند خداوند تجارتشان را مبارک قرار دهد و اگر دروغ بگویند و خیانت کنند بر آنان برکتی قرار نمیدهد”(شیخ کلینی، فروع کافی، ج5، 174).
ت:ایفاء تعهد:
در اینجا به دومین سوال حقوق قراردادها می پردازیم جبران خسارت) :[چاره] نقض تعهد الزام آور چیست؟) با بکار گیری یک چارچوب تحلیلی مشابه آنچه برای پاسخ به سوال اول بکار بردیم، به این سوال پاسخ خواهیم داد. جبران خسارت را به عنوان (قیمت) پرداخت شده توسط متعهد به دلیل نقض قرارداد، در نظر بگیرید. هر چقدر قیمت نقض قرارداد بالاتر باشد، التزام متعهد به ایفاء تعهد قویتر خواهد بود. سومین هدف حقوق قرارداد تضمین التزام بهینه نسبت به ایفاء تعهد است. در واقع ایفاء تعهد یعنی متعهد تعهدی را که داده است عمل کند، ایفاء کند. این قضیه را به تفصیل با برشمردن ویژگیهایی توضیح خواهیم داد.

1-خسارت انتظاری کامل:
گاهی طرفین قرارداد دیدگاه محدودی نسبت به منافع شخصی شان دارند. به عنوان مثال کارناوالهای سفری و فروشندگان اتومبیل های دسته دوم با مشتریانشان به تندی برخورد می کنند. به طریق مشابه صاحبان خانه و خریداران اغلب در معامله مستغلات به تندی با یکدیگر برخورد می کنند. به طور کلی معاملات یکباره با مبالغ بالا با برخوردهای تند همراه است. در این معاملات متعهد ممکن است توجه کمی نسبت به آنچه متعهدله در اثر نقض قرارداد از دست می دهد نشان دهد. در واقع نگرانی متعهد در مورد نقض تعهد ممکن است بیش از تعهد او نباشد. اگر تعهد تنها نگرانی متعهد باشد، آنگاه در صورتی که هزینه ایفاء تعهد کمتر از مسئولیت ناشی از نقض باشد، تعهدش را ایفاء و زمانی که هزینه ایفاء تعهد بیش از مسئولیت او باشد تعهد را نقض خواهد کرد(کوتر،2010).

2- ایفاء بهینه :
برای شرح ایفاء بهینه باید گفت که گاهی ایفاء تعهد کارآمدتر از نقض تعهد است. و گاهی نقض آن کارآمد تر از ایفاء است . درواقع گاهی ممکن است عمل نکردن به قرارداد منافع بیشتری از عمل کردن به آن دارد.

ث-اتکاء:
توضیح دادیم که الزامآور بودن قراردادها طرفین را قادر به همکاری میکند که این امر نوعا” متضمن دو نوع رفتار است: یکی آن است که متعهد در ایفاء تعهد سرمایه گذاری می‌کند. دوم آنکه متعهدله با اتکاء به این تعهد سرمایه گذاری می کند. به طور کلی متعهد در ایفاء و متعهدله در اتکاء سرمایه گذاری میکنند. سرمایه گذاری ممکن است به شکل پول، زمان، تلاش یا فرصت باشد اتکاء عبارت است از تغییر حاصل شده در موقعیت متعهدله بوسیله تعهد.

د- هزینه مبادله
1- عقلانیت فردی: فرد در صورتی عقلانیت ندارد که دیوانه یا به سن قانونی نرسیده باشد(پورمند،1387) در مروری بر اقتصاد خرد سه فرض را در خصوص انتخاب عقلانی توسط افراد مشخص کردیم.اول آنکه،یک تصمیم گیرنده عاقل،می تواند نتایج را به ترتیب از کمترین ترجیح تا بیشترین ترجیح،دسته بندی کند.برای طبقه بندی نتایج،تصمیم گیرنده می‌بایست ترجیحات پایداری داشته باشد.اگر ترجیحات فرد،ناپایدار یا نامنظم باشد،در آن صورت فاقد اهلیت است و نمی تواند قراردادی الزام آور منعقد کند.
2- هزینه :


دیدگاهتان را بنویسید